La Prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione staccata di Salerno, con la decisione del 2 gennaio 2019 n. 2, qui in rassegna, si è pronunziata sull’estensione degli obblighi dichiaratori in tema di gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo 50/2016 e sulla (im)possibilità di superare la rilevanza escludente dell’accertata carenza di un requisito morale di ordine generale in capo all’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori (derivante da una vicenda di risoluzione contrattuale, risultante da una specifica annotazione nel Casellario ANAC, non dichiarata dalla consorziata designata in sede di partecipazione alla procedura selettiva), tramite una modificazione soggettiva, in riduzione e/o in sostituzione.
Quanto al primo aspetto, il TAR Salerno, ha anzitutto osservato come, risultando nello specifico incontestati sia la risoluzione contrattuale che aveva colpito la consorziata designata per l’esecuzione dei lavori, sia la mendace dichiarazione da essa resa di non aver commesso alcun illecito professionale tale da pregiudicarne l’affidabilità, “…alcun dubbio può sorgere sulla gravità dell’illecito professionale accertato, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016, a carico dell’impresa esecutrice (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 05/09/2017, n. 4192)..”.
La giurisprudenza amministrativa – ha al riguardo rammentato il Collegio giudicante – ha invero già chiarito come gli episodi elencati nel citato art. 80, comma 5, lettera c) quali illeciti professionali hanno carattere esemplificativo, “..potendo la stazione appaltante annettere ad ulteriori vicende professionali pregresse dell’operatore, non espressamente citate dalla norma, la medesima rilevanza di “gravi errori professionali” ai fini del giudizio di integrità ed affidabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 28 luglio 2018, n. 4594; III, 29 agosto 2018, n. 5084; V, 2 marzo 2018, n. 1299; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 30 aprile 2018, n. 252)…”, fermo restando l’obbligo, in tal caso, per la stessa Stazione appaltante di esporre con adeguata motivazione le ragioni della sua decisione.
Da tale assunto, ampliamente condiviso, discende quindi, ad avviso del Collegio, “come logico corollario”, l’ulteriore orientamento fatto proprio dalla costante giurisprudenza amministrativa in merito agli “obblighi informativi” cui è tenuto l’operatore economico e la cui omissione può integrare il “grave illecito professionale”, espressamente citato dall’art. 80, comma 5, lett. c) cit., secondo periodo, dell'”omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, si era affermato che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (nei termini cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, ma già sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592 e sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, all’art. 38, comma 1, lett. f), neppure indicava la violazione degli obblighi informativi quale “grave illecito professionale”, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500, ove è detto chiaramente: “Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi“; e negli stessi termini, Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2018, n. 3628; V, 14 febbraio 2018, n. 956; V, 11 dicembre 2017, n. 5811; V, 4 ottobre 2016, n. 4108; V, 26 luglio 2016, n. 3375; V, 19 maggio 2016, n. 2106).
I principi esposti – precisa quindi il Collegio – sono tra loro connessi: se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare, quali “gravi illeciti professionali”, fatti ulteriori e diversi da quelli descritti dal legislatore nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., devono essere necessariamente posti a carico dell’operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.
Ciò tanto più in quanto, nello specifico la risoluzione contrattuale non dichiarata in gara dalla consorziata designata risultava anche da una specifica annotazione inserita, ai sensi dell’art. 213 del Codice dei Contratti Pubblici, nel Casellario Informatico dell’ANAC (cfr., in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 21/11/2018, n. 6576 che, nel perimetrare gli oneri dichiarativi posti carico dei partecipanti alla gara con specifico riguardo agli illeciti professionali di cui all’art. 80 cit., ha espressamente circoscritto quest’ultimi agli illeciti corrispondenti alle annotazioni riportate nel suddetto casellario; ma anche Linee guida dell’ANAC n. 6/2016, al punto 4.6. – v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258; Cons. Stato, V, n. 2063/18 e id., III, n. 4266/2018 cit.).
Di talchè, dinanzi ad una tale situazione inabilitante alla partecipazione, l’Amministrazione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, era comunque tenuta a rilevare l’assenza del requisito ed ad escludere la concorrente. E ciò, ben potendo essa superare il contenuto dell’autocertificazione dalla stessa prodotta in gara (cfr.: Cons. Stato Sez. V, 14/04/2008, n. 1608), anche per il solo fatto dell’omessa dichiarazione (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5707; sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527, che, in relazione ai gravi errori professionali ha escluso anche l’utilizzabilità dell’istituto del soccorso istruttorio; sez. V, 10 agosto 2017, n. 3980; sez. V, 25 luglio 2016, n. 3402).
 
Quanto al secondo aspetto, il TAR Salerno ha respinto la tesi sostenuta dal consorzio stabile ricorrente secondo cui lo stesso, poichè si era qualificato “in proprio” per la gara, avrebbe comunque potuto “..procedere alla sostituzione dell’impresa consorziata priva dei requisiti di ordine morale..” (ciò che avrebbe reso irrilevante l’esclusione dell’impresa designata come esecutrice).
Una tale tesi, infatti, ad avviso del Collegio “..collide con una più che consolidata giurisprudenza che ha ampliamente sconfessato entrambi i declinati assunti difensivi…”.
Il Collegio ha quindi sul punto osservato che “…se è pur vero che, alla stregua dell’orientamento prevalente dei giudici amministrativi, le vicende soggettive di un consorzio stabile non hanno, in via generale, rilievo esterno (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 settembre 2014 n.1409; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013 n. 2236; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21/02/2013 n.351), tale principio, sicuramente valevole con riguardo al possesso dei requisiti tecnici e finanziari di qualificazione, non trova applicazione nel caso di carenza, come nel caso di specie, di un requisito di ordine morale in capo ad una delle imprese consorziate, tanto più quando questa, come nella vicenda in esame, sia proprio l’impresa designata per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, il soggetto con il quale l’Amministrazione andrà a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto…” (cfr., in tal senso ed inequivocamente Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria sent. 4 maggio 2012 n.8 e giurisprudenza ivi richiamata, ma anche AVCP parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso).
L’orientamento da ultimo riportato, ha quindi precisato il Collegio, “.. può ritenersi confermato anche successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, non condividendosi quanto contrariamente sostenuto dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante, essendosi il Consorzio qualificato in proprio, anziché procedere ad un’esclusione estesa a tutto il raggruppamento, avrebbe potuto consentire a quest’ultimo di partecipare in proprio, avvalendosi del criterio della modificazione soggettiva “in riduzione”.
In senso contrario a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio ha in particolare richiamato l’art. 47, secondo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicabile ratione temporis alla gara  e l’art. 48, comma 18 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, rilevando come tali disposizioni – “da interpretarsi restrittivamente trattandosi di ipotesi incidenti sul principio di par condicio” – non consentivano comunque la sostituzione del mandante in ipotesi di perdita e o assenza dei requisiti, ammettendosi l’effetto riduttivo alla sola fase dell’esecuzione e comunque per ragioni di perdita della capacità giuridica del soggetto mandante.
Né, d’altronde, ad avviso del Collegio, può assumere rilevanza la prescrizione di cui al comma 7 bis dell’art. 48, introdotto dal primo decreto correttivo (secondo cui “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata“).
E ciò in quanto tale ipotesi configura , a differenza di quella meramente riduttiva testè accennata, una soluzione di tipo sostitutivo, per la quale la fungibilità dell’impresa consorziata non è comunque consentita, ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione. In questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l’ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l’assenza di requisiti in capo al soggetto escluso.
Ne discende che, alla luce della normativa di cui al nuovo codice, l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo.
In definitiva, dunque, un tale assetto normativo ha consentito al Collegio di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui “il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc’anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di “indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” – come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422“.
E ciò, concludendosi nel senso che “.. l’invocata l’applicazione dell’art. 48 cit. consentirebbe l’inammissibile risultato di procurare al concorrente, attraverso una propria modificazione soggettiva in riduzione o sostituzione, l’acquisizione di un requisito dichiarato ma in effetti mancante al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara…” laddove invece “…le eccezioni ammesse al principio di immutabilità sono … consentite esclusivamente in quanto riguardino motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovino giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa. Al di fuori delle ipotesi normativamente previste non può che riprendere vigore il divieto, volto a presidiare anche la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione (T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 06/02/2017, n. 167; T.A.R. Puglia, Lecce, I, ordinanza 07/12/2016, n. 564)…”