Scuderi Motta e Associati

Sulla riforma dei servizi pubblici locali prospettata nel DDL Concorrenza

Tenendo conto degli specifici ed importanti impegni assunti dall’Italia col PNRR e dei suoi dichiarati obiettivi pro-concorrenziali, funzionali al superamento della crisi socio-economica generata dall’emergenza epidemiologica da COVID-19, il disegno di legge della “legge annuale per il mercato e la concorrenza”, da ultimo varato dal Governo Draghi ai sensi dell’art. 47 della legge 99/2009 e che a breve verrà presentato alle Camere per la sua definitiva approvazione, ha previsto anche il “riordino” della disciplina dei “servizi pubblici locali”.

Il quadro normativo nazionale in materia è, per vero e come correttamente riferisce la “relazione illustrativa” al disegno di legge, quanto mai “disorganico e complesso”. “Nel corso degli anni”, continua la relazione, “la disciplina dei servizi pubblici locali è stata oggetto di una iperproduzione legislativa, con interventi non omogenei tra loro (molti dei quali realizzati attraverso la decretazione d’urgenza) dovuti anche alla necessità di armonizzare la normativa nazionale con i principi dell’ordinamento UE, di un’abrogazione referendaria, nonché di una consistente attività ermeneutica da parte della giurisprudenza, anche costituzionale”.

Da ciò è quindi derivato l’art. 6 del disegno di legge in rassegna, che reca appunto una apposita “delega in materia di servizi pubblici locali”.

I precedenti (e recenti) tentativi di riordino della materia

Si ricorderà che un analogo tentativo di riordino e organica riforma della stratificata materia in esame era stato, in tempi relativamente recenti, avviato dal Governo Renzi con la Legge n.124/2015, c.d. Legge Madia.

L’art. 19 di tale legge aveva invero già previsto la necessità d’un complessivo “riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale”, a tal fine individuando i seguenti principi e criteri direttivi (cui si sarebbe dovuta ispirare la successiva normativa attuativa da adottarsi, nei successivi 12 mesi, mediante decreto legislativo):

a) riconoscimento, quale funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, da esercitare nel rispetto dei princìpi e dei criteri dettati dalla normativa europea e dalla legge statale, dell’individuazione delle attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione, e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale;

b) soppressione, previa ricognizione, dei regimi di esclusiva, comunque denominati, non conformi ai princìpi generali in materia di concorrenza e comunque non indispensabili per assicurare la qualità e l’efficienza del servizio;

c) individuazione della disciplina generale in materia di regolazione e organizzazione dei servizi di interesse economico generale di ambito locale, compresa la definizione dei criteri per l’attribuzione di diritti speciali o esclusivi, in base ai princìpi di adeguatezza, sussidiarietà e proporzionalità e in conformità alle direttive europee; con particolare riferimento alle società in partecipazione pubblica operanti nei servizi idrici, risoluzione delle antinomie normative in base ai princìpi del diritto dell’Unione europea, tenendo conto dell’esito del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011;

d) definizione, anche mediante rinvio alle normative di settore e armonizzazione delle stesse, dei criteri per l’organizzazione territoriale ottimale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica;

e) individuazione, anche per tutti i casi in cui non sussistano i presupposti della concorrenza nel mercato, delle modalità di gestione o di conferimento della gestione dei servizi nel rispetto dei princìpi dell’ordinamento europeo, ivi compresi quelli in materia di auto-produzione, e dei princìpi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei princìpi di autonomia organizzativa, economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità;

f) introduzione, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, di incentivi e meccanismi di premialità o di riequilibrio economico-finanziario nei rapporti con i gestori per gli enti locali che favoriscono l’aggregazione delle attività e delle gestioni secondo criteri di economicità ed efficienza, ovvero l’eliminazione del controllo pubblico;

g) individuazione dei criteri per la definizione dei regimi tariffari che tengano conto degli incrementi di produttività al fine di ridurre l’aggravio sui cittadini e sulle imprese;

h) definizione delle modalità di tutela degli utenti dei servizi pubblici locali;

i) revisione delle discipline settoriali ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi;

l) previsione di una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e controllo e le funzioni di gestione dei servizi, anche attraverso la modifica della disciplina sulle incompatibilità o sull’inconferibilità di incarichi o cariche;

m) revisione della disciplina dei regimi di proprietà e gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, in base a princìpi di tutela e valorizzazione della proprietà pubblica, di efficienza, di promozione della concorrenza, di contenimento dei costi di gestione, di semplificazione;

n) individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi livelli di governo e le autorità indipendenti, al fine di assicurare la trasparenza nella gestione e nell’erogazione dei servizi, di garantire l’eliminazione degli sprechi, di tendere al continuo contenimento dei costi aumentando nel contempo gli standard qualitativi dei servizi;

o) previsione di adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale per gli utenti dei servizi;

p) introduzione e potenziamento di forme di consultazione dei cittadini e di partecipazione diretta alla formulazione di direttive alle amministrazioni pubbliche e alle società di servizi sulla qualità e sui costi degli stessi;

q) promozione di strumenti per supportare gli enti proprietari nelle attività previste all’articolo 18, per favorire investimenti nel settore dei servizi pubblici locali e per agevolare i processi di razionalizzazione, riduzione e miglioramento delle aziende che operano nel settore;

r) previsione di termini e modalità per l’adeguamento degli attuali regimi alla nuova disciplina;

s) definizione del regime delle sanzioni e degli interventi sostitutivi, in caso di violazione della disciplina in materia;

t) armonizzazione con la disciplina generale delle disposizioni speciali vigenti nei servizi pubblici locali, relative alla disciplina giuridica dei rapporti di lavoro;

u) definizione di strumenti per la trasparenza e la pubblicizzazione dei contratti di servizio, relativi a servizi pubblici locali di interesse economico generale, da parte degli enti affidanti anche attraverso la definizione di contratti di servizio tipo per ciascun servizio pubblico locale di interesse economico generale;

v) definizione di strumenti di rilevazione, anche attraverso banche dati nazionali già costituite, dei dati economici e industriali, degli obblighi di servizio pubblico imposti e degli standard di qualità, nel rispetto dei princìpi dettati dalla normativa nazionale in materia di trasparenza.

Sulla scorta di tale disposizione, il Governo esitò allora uno schema di decreto legislativo strutturato come un “Testo Unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”, pure sottoposto al vaglio della Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato (che rese il parere n. 1075/2016). Tale testo fu infine abbandonato, lasciando decadere la delega, anche in ragione dei rilievi nel frattanto mossi nei confronti dell’impianto della Legge Madia dalla Corte Costituzionale con la nota decisione n. 251/2016 (che censurò, in particolare, quelle disposizioni della Legge Madia che prevedevano, in vista della successiva adozione dei decreti legislativi attuativi, la mera acquisizione d’un parere della Conferenza Stato-Regioni, piuttosto che non una vera e propria intesa).

I criteri e principi direttivi declinati dall’art. 6 del DDL Concorrenza

Evidentemente muovendo da tale precedente, l’art. 6 del DDL Concorrenza in rassegna, conferisce al Governo una nuova delega ad adottare – entro il più breve termine di sei mesi dalla entrata in vigore della legge – un decreto legislativo di “riordino della materia dei servizi pubblici locali”, “anche tramite l’adozione di un apposito testo unico” (comma 1).

Il secondo comma della disposizione definisce i “nuovi” principi e criteri direttivi sulla base dei quali tale nuovo decreto legislativo di riordino dovrà essere adottato – peraltro non sempre previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni (v. comma 3, che limita l’intesa ad alcuni soltanto dei criteri indicati al comma 2 e, precisamente, solo quelli di cui alle lettere d ed o).

I “nuovi” principi e criteri direttivi della delega – stando almeno al “testo bollinato”, che verrà a breve sottoposto al Parlamento – sono i seguenti:

a) individuazione, nell’ambito della competenza esclusiva statale di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, da esercitare nel rispetto della tutela della concorrenza, dei principi e dei criteri dettati dalla normativa europea e dalla legge statale, delle attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione delle esigenze delle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità, universalità e non discriminazione, e dei migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale e territoriale;

b) razionalizzazione della ripartizione dei poteri di regolazione e di controllo tra i diversi livelli di governo locale e le autorità indipendenti e previsione della separazione, a livello locale, tra le funzioni regolatorie e le funzioni di diretta gestione dei servizi;

c) definizione dei criteri per l’istituzione di regimi speciali o esclusivi, in base ai principi di adeguatezza e proporzionalità e in conformità alla normativa europea e superamento dei regimi di esclusiva non conformi con tali principi e, comunque, non indispensabili per assicurare la qualità e l’efficienza del servizio;

d) definizione dei criteri per l’ottimale organizzazione territoriale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, anche mediante l’armonizzazione delle normative di settore, e introduzione di incentivi e meccanismi di premialità che favoriscano l’aggregazione delle attività e delle gestioni dei servizi a livello locale;

e) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento e di gestione dei servizi pubblici, nonché la durata dei relativi rapporti contrattuali, nel rispetto dei principi dell’ordinamento europeo e dei principi di proporzionalità e ragionevolezza;

f) fatto salvo il divieto di artificioso frazionamento delle prestazioni, previsione, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di una motivazione anticipata e qualificata, da parte dell’ente locale, per la scelta o la conferma del modello dell’autoproduzione ai fini di una efficiente gestione del servizio, che dia conto delle ragioni che, sul piano economico, degli investimenti e della qualità e dei costi dei servizi per gli utenti, giustificano il mancato ricorso al mercato, anche in relazione ai risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in autoproduzione;

g) previsione dell’obbligo dell’ente locale, nei casi di cui alla lettera f), di trasmettere tempestivamente la decisione motivata di utilizzare il modello dell’autoproduzione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, anche razionalizzando la disciplina vigente sugli oneri di trasparenza in relazione agli affidamenti in house;

h) previsione di sistemi di monitoraggio dei costi ai fini del mantenimento degli equilibri di finanza pubblica e della tutela della concorrenza, nell’ipotesi di ricorso da parte dell’ente locale al modello dell’autoproduzione;

i) previsione che l’obbligo di procedere alla revisione periodica di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, tenga conto anche delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell’autoproduzione anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione;

l) previsione di una disciplina che, in caso di superamento del regime di gestione dei servizi pubblici locali in autoproduzione, assicuri un’adeguata tutela occupazionale anche mediante l’impiego di apposite clausole sociali;

m) estensione, nel rispetto della normativa dell’Unione europea, della disciplina applicabile ai servizi pubblici locali, in materia di scelta della modalità di gestione del servizio e di affidamento dei contratti, anche al settore del trasporto pubblico locale;

n) revisione delle discipline settoriali in materia di servizi pubblici locali, con particolare riferimento al settore dei rifiuti e alla gestione del servizio idrico, al fine di assicurarne l’armonizzazione e il coordinamento;

o) razionalizzazione del rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali e la disciplina per l’affidamento dei rapporti negoziali di partenariato regolati dal decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, in conformità agli indirizzi della giurisprudenza costituzionale;

p) coordinamento della disciplina dei servizi pubblici locali con la normativa in materia di contratti pubblici e in materia di società in partecipazione pubblica per gli affidamenti in autoproduzione;

q) revisione della disciplina dei regimi di proprietà e di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, anche al fine di assicurare un’adeguata valorizzazione della proprietà pubblica, nonché un’adeguata tutela del gestore uscente;

r) razionalizzazione della disciplina e dei criteri per la definizione dei regimi tariffari, anche al fine di assicurare una più razionale distribuzione delle competenze tra autorità di indipendenti ed enti locali;

s) previsione di modalità per la pubblicazione, a cura degli affidatari, dei dati relativi alla qualità del servizio, al livello annuale degli investimenti effettuati ed alla loro programmazione sino al termine dell’affidamento;

t) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di partecipazione degli utenti nella fase di definizione della qualità, degli obiettivi e dei costi del servizio pubblico locale e rafforzamento degli strumenti di tutela degli utenti, anche attraverso meccanismi non giurisdizionali;

u) rafforzamento, anche attraverso banche dati nazionali già costituite, della trasparenza e della comprensibilità degli atti e dei dati concernenti la scelta del regime di gestione, la regolazione negoziale del rapporto tramite contratti di servizio, il concreto andamento della gestione dei servizi pubblici locali dal punto di vista sia economico sia della qualità dei servizi e del rispetto degli obblighi di servizio pubblico;

v) previsione di una disciplina transitoria che, in sede di prima attuazione, individui termini e modalità per l’adeguamento degli affidamenti in essere ai criteri relativi alla scelta della modalità di gestione di cui alla lettera f), al fine di garantire la tutela della concorrenza, nonché definizione dei relativi interventi sostitutivi ai sensi dell’articolo 120 della Costituzione;

z) definizione di strumenti per la trasparenza dei contratti di servizio nonché introduzione di contratti di servizio tipo.

Analisi comparativa delle due norme di delega

Confrontando i contenuti dell’art. 19 della Legge Madia e quelli dell’art. 6 del DDL Concorrenza ci si avvede come, in linea di massima e salvo qualche differenza nella formulazione e collocazione, vi sia una sostanziale e quasi integrale coincidenza di criteri ed obbiettivi perseguiti, ai fini del riordino della materia.

Al di là di taluni “aspetti di dettaglio”, le principali differenze e novità si colgono:

  • in relazione alla differente delimitazione dello stesso oggetto dell’intervento di riordino che viene prospettato: circoscritto ai soli “servizi pubblici locali di interesse economico generale” (c.d. SIEG), nel caso della norma di delega contenuta nella Legge Madia, esteso a tutti i “servizi pubblici locali”, e dunque in teoria anche a quelli che SIEG non sono, per effetto della norma in rassegna (sul significato e la portata di tali differenti locuzioni, si rinvia alla più che puntuale analisi contenuta nel parere del Consiglio di Stato, n.1075/2016, poc’anzi richiamato);
  • in relazione alla “copertura costituzionale” del nuovo intervento di riordino: la lettera a) dell’art. 6, non trovando – sotto tale aspetto – alcuna assonanza nell’art. 19, lo aggancia espressamente alle sole competenze legislative statali esclusive di cui all’art. art. 117, comma 2, lettera p) della Costituzione (connotandolo, pertanto, in funzione dell’individuazione delle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”), ma non anche a quelle in tema di “tutela della concorrenza”, di cui all’art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione, la cui centralità, nella materia in esame, è pure stata tante volte riaffermata dalla giurisprudenza costituzionale (e che comunque la disposizione in rassegna si premura di fare genericamente “salva”, in uno al necessario rispetto degli altri “principi e dei criteri dettati dalla normativa europea e dalla legge statale”);
  • in relazione alla differente estensione e latitudine dell’ambito di intervento di riforma, posto che la lettera n) dell’art.6 precisa che il “riordino” dovrà riguardare anche le discipline settoriali specifiche, quali quelle del trasporto pubblico locale, della gestione dei rifiuti e del servizio idrico (le quali rimasero fuori dall’ambito di applicazione dello schema del “Testo Unico” redatto sulla scorta della Legge Madia, salvo che per le disposizioni in tema di modalità di affidamento: v. art. 3 dello schema);
  • in relazione alla declamata necessità di coordinamento di tale intervento di riforma con altri essenziali normative, nel frattanto entrate in vigore, e che presentano ineludibili punti di contatto con la materia in esame, quali sono quelle in materia di contratti pubblici (di cui al decreto legislativo 50/2016), di società in partecipazione pubblica (di cui al decreto legislativo 175/2016) e di enti e attività del c.d. Terzo Settore (di cui al decreto legislativo 117/2017);
  • in relazione all’introduzione, per effetto delle lettere f) e g) dell’art. 6, di nuovi e specifici principi e criteri direttivi volti alla definizione, a livello normativo generale, di un particolare e rafforzato iter da seguire nei casi in cui l’ente locale intenda optare per la c.d. autoproduzione o affidamento “in house” del servizio pubblico locale, anch’esso correlato all’esigenza di “potenziamento delle regole pro-competitive”, “particolarmente importante e fortemente voluto dalle istituzioni dell’Unione europea”, anche ed in particolare nel contesto del PNRR.

In particolare, sui prospettati “limiti procedurali” all’affidamento ed alla gestione “in house” dei servizi pubblici locali

Fra le varie disposizioni dell’art. 6 in rassegna, è proprio sui due criteri direttivi contenuti alle lettere f) e g) di cui si è appena detto, che sono stati da subito puntati i riflettori dell’opinione pubblica.

Da più parti, invero, se ne è già invocato uno stralcio, sostenendosi che dette disposizioni di delega tradirebbero già lo spirito del referendum abrogativo del 2011, sull’acqua bene comune, confermando una maggiore – se non addirittura esclusiva e, secondo taluni, preconcettapropensione da parte del Legislatore per le ragioni del mercato, a discapito delle esigenze di coesione e giustizia sociale, pur declamate nel PNRR (v., in particolare, pag. 75) e nella “relazione illustrativa” al disegno di legge.

Indiscutibilmente, entrambe le disposizioni criticate testimoniano un intento pro-competitivo e di potenziamento e valorizzazione delle regole concorrenziali, che – d’altronde – sottende all’intero impianto della legge annuale per la concorrenza (ed allo stesso PNRR).

E ciò, tanto laddove si prevede un generale obbligo per l’ente locale che prescelga la formula dell’affidamento diretto (senza gara), secondo il paradigma della c.d. autoproduzione (ovvero dell’affidamento “in house”), di accompagnare le proprie scelte in materia con una motivazione rafforzata, “anticipata e qualificata”, che dia nello specifico conto delle “ragioni che, sul piano economico, degli investimenti e della qualità e dei costi dei servizi per gli utenti, giustificano il mancato ricorso al mercato, anche in relazione ai risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in autoproduzione” (lettera f), tanto laddove si prevede l’obbligatoria, tempestiva e parimenti generalizzata trasmissione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato della “decisione motivata di utilizzare il modello dell’autoproduzione” da parte dell’ente locale (lettera g), benchè – sotto tale aspetto – la norma di delega non precisi quale sarà l’eventuale esito d’una tale trasmissione (e quali i particolari ed eventualmente specifici poteri rimessi all’Autorità Garante, ove ravvisi delle incongruenze o dei vizi nelle determinazioni assunte dall’ente locale).

V’è tuttavia da notare come tali principi e criteri direttivi – oltre a risultare del tutto coerenti e consequenziali con gli obiettivi perseguiti dal testo normativo in rassegna – per un verso, non costituiscano affatto una novità per il nostro ordinamento.

In particolare, ciò vale per la previsione relativa all’obbligo generalizzato di rafforzare la motivazione e l’istruttoria propedeutiche alla scelta (o alla conferma) del paradigma dell’affidamento “in house”, che si pone invero in linea con una chiara e ineludibile evoluzione normativa – che ha già dato luogo ad una corrispondente e corposa prassi amministrativa – ormai conclamatasi nell’arco dell’ultimo decennio (per effetto delle disposizioni contenute all’art. 34 del D.L. 179/2012; all’art.3 bis del D.L. 138/2011, come modificato dalla legge di stabilità 2015 di cui alla L.190/2014 ed all’art.192 comma 2 del decreto legislativo 50/2016) e la quale ha peraltro ed ad oggi positivamente superato il vaglio della giurisprudenza anche sotto il profilo della sua compatibilità eurounitaria e della conformità a vari parametri costituzionali e di legittimità (cfr. in tal senso, da ultimo e fra le tante: Corte di Giustizia Europea, ordinanza del 06.02.2020, nelle cause C-89/19 e C-91/19, Rieco; Corte Costituzionale, sentenza del 27.05.2020 n. 100; Consiglio di Stato, sentenze n.1564/2020, 681/2020 e n.3682/2021; ma anche lo schema delle “Linee Guida” predisposto da ANAC, di cui abbiamo parlato qui e qui).

Per altro verso, la correlata previsione di una anticipata sottoposizione delle determinazioni degli enti locali in tema di affidamenti “in house” all’attenzione della Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato potrebbe risultare financo opportuna, al fine di prevenire e contenere il contenzioso che, negli ultimi anni, tali determinazioni hanno comunque spesso ingenerato e, per tale via, magari evitare la necessità di interventi correttivi postumi, peraltro non sempre possibili e legittimi (dovendosi ricordare come al riguardo, eventuali moniti possano ad oggi giungere, sia pure ex post, sia da parte dell’Autorità per la concorrenza ed il mercato, nell’esercizio delle competenze di cui all’art. 21 bis della legge 287/1990, sia da parte di ANAC, ai sensi dell’art. 211, commi 1 bis e 1 ter del codice dei contratti pubblici).