Rinegoziazione del contratto d’appalto (di brokeraggio) a favore della Stazione appaltante

Rinegoziazione del contratto d’appalto (di brokeraggio) a favore della Stazione appaltante
31 maggio 2019 Valentina Magnano S. Lio

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione del 28.05.2019 n.3520, ha ritenuto legittima la rinegoziazione d’una convezione, già stipulata con la precedente aggiudicataria del servizio di brokeraggio e consulenza assicurativa (all’esito di una procedura aperta, affidata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione di un punteggio fisso di 20 punti a tutte le concorrenti per l’elemento economico), a condizioni (economiche) differenti da quelle originariamente pattuite, laddove la rimodulazione negoziale sia avvenuta a favore della Stazione appaltante, vertendo su profili comunque inidonei ad alterare le originarie condizioni concorrenziali (ed i quali semmai avrebbero comportato una riduzione della platea dei concorrenti).

In prime cure, il Tribunale, adito da altro operatore del settore il quale si era opposto a tale rinnovo contrattuale, ritenendolo un illegittimo affidamento diretto (proprio perché disposto a seguito di una radicale rinegoziazione delle originarie condizioni contrattuali pattuite, che aveva portato ad un sensibile abbattimento dei compensi provvigionali a suo tempo concordati come “fissi”), aveva in effetti accolto il ricorso ed annullato il rinnovo contrattuale, ritenendolo implicare una “considerevole alterazione” di carattere sostanziale rispetto al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, perciò contrastante col combinato disposto dei commi 1, lett. e) e 4, dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, delle corrispondenti disposizioni sovranazionali (direttiva 24/2014/UE, “considerando” 107 e art. 72) e dei correlati principî di elaborazione giurisprudenziale (cfr. Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231; Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1036).

Al contrario, in sede d’appello, la Terza Sezione, con la decisione in rassegna, ha ritenuto che la lex specialis della gara, sottostante al primo affidamento (poi rinnovato e censurato in giudizio), consentiva espressamente il rinnovo del contratto, “senza subordinarlo espressamente al rispetto degli stessi patti e condizioni”.

Orbene, ad avviso della Sezione, “..il rinnovo del rapporto contrattuale, ipotesi ben diversa dalla mera proroga del rapporto contrattuale, ben può contemplare anche una rinegoziazione delle originarie condizioni che non integri, però, una modifica sostanziale di queste in danno di altri eventuali competitori”.

E ciò, tenendosi a mente quanto al riguardo precisato dalla Corte di Giustizia UE, la quale in particolare con la sentenza della sez. VIII del 7 settembre 2016, in C. 549-14, ha chiarito che “…il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale…”; ciò che avviene, come chiarito dalla Corte, “….quando le modifiche previste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previstib) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatarioc) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi»…”.

Sulla scorta ti tali coordinate, e pervenendo ad una conclusione opposta a quella di primo grado, la Sezione, ha ritenuto che nel caso di specie non ricorresse alcuna di tali ipotesi, integranti una modifica sostanziale dell’originario rapporto contrattuale e recepite espressamente nella nuova normativa sui contratti pubblici dall’art. 106, comma 1, lett. e), e comma 4, lett. a), b), c) e d), del d. lgs. n. 50 del 2016. E ciò in quanto:

a) la rinegoziazione contestata “….non ha esteso il rapporto contrattuale, che continua ad avere per oggetto le stesse coperture assicurative a favore degli enti del Servizio sanitario nazionale, ad elementi non previsti, e non ha stravolto gli elementi essenziali del rapporto in origine pattuiti…”;

b) la modifica contestata “…non ha alterato l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario, ma della pubblica amministrazione, alla quale è stato riconosciuto uno sconto ulteriore (v., sulla contrazione del corrispettivo, Cons. St., sez. III, 7 maggio 2015, n. 2288)…”;

c) “…la riduzione dell’importo provvigionale ad esclusivo vantaggio della stazione appaltante non ha modificato le condizioni di partecipazione all’originaria gara, nella quale i criterî di valutazione riguardavano esclusivamente la qualità dell’offerta e non già il prezzo, che era escluso dal confronto concorrenziale, e avrebbe ristretto la platea dei concorrenti per la ridotta convenienza della partecipazione ad una gara a condizioni remunerative assai meno vantaggiose…”

E ciò, osserva ancora la Sezione, in un contesto nel quale l’appellata, già ricorrente in prime cure, non aveva mai fornito nel corso del giudizio “anche solo un principio di prova” che la contestata diminuzione del compenso provvigionale – concordata in sede di rinegoziazione – “…avrebbe alterato le originarie condizioni concorrenziali e avrebbe consentito anche solo una ipotetica rimodulazione tecnica delle offerte, aventi ad oggetto il medesimo servizio secondo le stesse modalità, tale da consentire un ampliamento della platea dei potenziali concorrenti, che invece sarebbe rimasta immutata se non, assai verosimilmente, diminuita (Cons. St., sez. III, 7 maggio 2015, n. 2288, già citata)…”.

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