Principio di rotazione e mancato invito del gestore uscente affidatario in virtù di gara aperta

Principio di rotazione e mancato invito del gestore uscente affidatario in virtù di gara aperta
6 marzo 2019 Valentina Magnano S. Lio

In virtù del principio di rotazione di cui all’art. 36 del decreto legislativo n.50/2016, il gestore uscente del servizio non vanta alcuna aspettativa qualificata ad essere invitato dalla amministrazione alla successiva procedura negoziata, indetta per l’affidamento di una porzione del (più ampio) servizio già aggiudicatole, in virtù di una procedura aperta.

In tal senso, si è espresso il Consiglio di Stato con la decisione del 5 marzo 2019 n. 1524 qui segnalata, con la quale si è in particolare ed in via preliminare rammentato come, nell’ambito degli appalti sotto soglia, affidati tramite procedura non aperta, bensì negoziata, opera quale  principio di carattere generale quello di rotazione di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici (cfr., sul punto, da ultimo, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Detto principio, ha rammentato il Supremo Consesso, “…per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte…” e “..trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece – come ipotizzato dall’appellante – dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato…”.

Pertanto, “..anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei…”, il principio di rotazione in questione “…comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale…”.

Ciò che rileva quindi, ad avviso della Sezione, è “.. il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura…”; con la conseguenza che, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, essa “..dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4)…”.

In siffatte evenienze, dunque, la stazione appaltante ha solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

La scelta, effettuata nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, di optare per la prima soluzione è stata dunque ritenuta legittima.

Né – ha continuato ancora il Collegio – in favore della soluzione contraria possono valere considerazioni di tutela della concorrenza invocate da parte appellante: l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è infatti “.. volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizioIn particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, V, 13 dicembre 20017, n. 5854; V, 31 agosto 2017, n. 4142)…”.

Infine, il Collegio ha osservato come fosse in concreto irrilevante anche la non perfetta omogeneità (“quantitativa”) tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza rese dall’affidatario uscente.

Se, infatti, “..in termini generali, .. è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore..”, ciò non implica ad avviso del Collegio “..che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri…”

Ciò che invece conta “…è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione…”.

La sentenza qui segnalata, infine, si è pronunziata -respingendolo nel merito -anche sull’ulteriore motivo d’appello rivolto avverso il criterio di aggiudicazione adottato dall’amministrazione per l’affidamento della gara (ossia il massimo ribasso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, applicabile a dire di parte appellante ex art. 95, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, in ragione del carattere di servizio “ad alta intensità di manodopera”  ex art. 50, delle prestazioni appaltande).

Il Collegio, sul punto ha infatti ritenuta esaustiva e corretta la motivazione contenuta nella determina a contrarre, ove si giustificava la scelta di “aggiudicare la gara in oggetto secondo il criterio dell’offerta del prezzo più basso, di cui all’art. 95 del D.Lgs. 50/2016, in quanto le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e, pertanto, il concorrente deve solo offrire il prezzo”.

Sulla base di tale premessa, il Collegio ha quindi fatto applicazione del principio (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1609, che supera il precedente di Cons. Stato, III, 2 maggio 2017, n. 2014) secondo cui “…per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, poiché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese…”.

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