Omessa verifica sui costi della manodopera (prima dell’aggiudicazione)

Omessa verifica sui costi della manodopera (prima dell’aggiudicazione)
17 Maggio 2019 Valentina Magnano S. Lio

Quid iuris nel caso in cui il Seggio di gara ometta del tutto di verificare, prima dell’aggiudicazione, il rispetto da parte dell’offerente di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d) del decreto legislativo 50/2016 in tema di congruità dei costi della manodopera indicati in offerta, ai sensi del comma 10 dell’art. 95 ?

Basta questo ad invalidare l’aggiudicazione ?

La giurisprudenza amministrativa non sembra dare risposta univoca al quesito.

Quadro normativo di riferimento.

Com’è noto, l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, prescrive che “…nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)…”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d), nella parte precettiva cui rinvia il citato art. 95, comma 10, dispone che “..la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se (…) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16…”.

L’art. 23, comma 16, del codice dei contratti pubblici, a sua volta, dispone che “…per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione…”.

La soluzione del TAR Lombardia di Milano.

Secondo una recente decisione del TAR Lombardia di Milano (Sezione Prima, 13 maggio 2019 n.1067),  “…dall’ordito normativo sopra richiamato chiaramente discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione – sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia della offerta operata attraverso i meccanismi contemplati all’art. 97 – alla verifica del rispetto della congruità del corso della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi…”.

In altre parole, ad avviso del TAR meneghino, la previa verifica sulla congruità dei costi della manodopera indicati in offerta costituisce “…una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, che deve indefettibilmente essere condizionato da tale attività di certazione…”.

L’art. 95, comma 10, invero, ad avviso del TAR Milano: (i) isola i costi della manodopera (e gli oneri di sicurezza), sancendo in guisa cogente la loro separata evidenziazione all’interno della offerta; (ii) demanda alla Amministrazione, sulla scorta dei dati dichiarati nella offerta, il compito di verificare, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva, la congruità dei costi ed il rispetto delle tabelle ministeriali; (iii) “…integra la norma costitutiva dell’obbligo (an), individuando quale unico presupposto il momento cronologico (quando), id est “prima della aggiudicazione”..”; (iv) rinvia all’art. 97, comma 5, lett. d), “…al solo fine di lumeggiare il contenuto (quid) nonché le modalità di espletamento (quomodo) dell’obbligo imposto alle stazioni appaltanti (acclarare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi”) al di là ed a prescindere dai presupposti su cui fonda l’art. 97 (anomalia della offerta), presupposti che “non entrano” nell’art. 95 che “autonomamente” disciplina i presupposti (an e quando) dell’obbligo….” (di talchè, l’obbligo sancito e “..già tratteggiato nei suoi presupposti costitutivi all’art. 95..” viene solo riempito di contenuto con il rinvio all’art. 97, comma 5, lett. d), per quanto attiene: – al quid (verifica dei minimi retributivi indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16); – al quomodo (procedimento in contraddittorio, con richiesta di spiegazioni ed assegnazione al concorrente di un termine non inferiore a 15 giorni per dedurre)…”).

In tal senso, osserva ancora il TAR Milano, depone d’altronde, anche “…il criterio ermeneutico per cui magis ut valeat quam ut pereat e, dunque, che nel dubbio, l’interpretazione di una proposizione normativa –promani essa da una fonte eteronoma ovvero pattizia e negoziale- deve operarsi nel senso in cui essa assuma una sua propria significanza ed efficacia, piuttosto che in quello che la deprivi di efficacia, rendendola inutiliter data (imponendosi all’interprete “di attribuire un senso a tutti gli enunciati del precetto legislativo”; Cass.SS.UU., 29 aprile 2009, n. 9941)…”, dovendosi  di contro ritenere che la tesi sostenuta in atti dalle parti parti resistenti – secondo cui una tale verifica si imporrebbe “solo in caso di sospetta anomalia della offerta già determinata ai sensi dell’art. 97” – “…svuoterebbe di autonoma significanza precettiva l’art. 95, comma 10, ultimo periodo, che nel richiamare l’obbligo ed il procedimento di verifica in contraddittorio di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), ha inteso giustappunto ampliarne il campo di operatività, rendendolo di generale applicazione “prima della aggiudicazione” (arg. da CdS, VI, 28 febbraio 2019, n. 1409)…”.

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, dunque, il TAR Milano nella decisione in rassegna, ha affermato che la mancata verifica sulla congruità del costo della manodopera costituisce ex se causa di illegittimità della successiva aggiudicazione.

Ciò che tuttavia non ha impedito al medesimo TAR di entrare, subito dopo, nel merito dell’offerta in quel caso sindacata da parte ricorrente, osservando come essa apparisse in effetti anche sospetta di anomalia, risultando caratterizzata – come comprovato in atti da parte ricorrente da un patente scostamento del costo orario medio indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016.

Vero è che, rammenta ancora sul punto il TAR Milano, “…le tabelle ministeriali, pur mutuate dai contratti collettivi, calcolano il costo dell’ora di lavoro utilizzando parametri medi suscettibili di aumentare, in concreto, tale costo (es. ragioni di astensione dal lavoro): esse recano valori non coincidenti con quelli dei contratti collettivi e rispetto ai quali la concreta organizzazione del lavoro dell’impresa potrebbe giustificare uno scostamento in difetto; di talchè, l’orientamento prevalente ritiene possibile giustificare lo scostamento del costo del lavoro indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali, qualora, però, si dimostri il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi (TAR Campania, IV, 15 aprile 2019, n. 2136)…” e che – correlativamente “…non può escludersi, ovvero reputare anomala una offerta, pel semplice fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo invece che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori (CdS, V, 12 settembre 2018, n. 5332); e ciò atteso che il mancato rispetto dei costi medi della manodopera, indicati in dette tabelle, non assume valenza di praesemptio iuris et de iure di incongruità ovvero anomalia della offerta, comechè non rispettosa dei salari minimi inderogabili, “ben potendo l’impresa giustificare nell’eventuale richiesta di spiegazioni da parte della Stazione appaltante le ragioni di tali scostamenti” (CdS, V, 18 febbraio 2019, n. 1099)…”.

E, tuttavia, nel caso affrontato dal TAR Milano “…la patente discrasia tra i (minori) costi della manodopera indicati dalla aggiudicataria e quelli evidenziati dalla ricorrente, nonchè dagli altri concorrenti (oltre che di quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara) ed il loro sensibile scostamento rispetto al costo medio orario riveniente dalle citate tabelle ministeriali (anche ipotizzando la assenza di ore non lavorate per legittime ragioni: malattie, infortuni, maternità…) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva ed al fine di verificare il rispetto dei minimi salari retributivi, ad agire con le modalità indicate all’art. 97, comma 5, primo periodo –id est, aprendo un sub-procedimento in contraddittorio con il RTI aggiudicatario- al fine di effettivamente certare la congruità della offerta presentata da esso RTI…”.

E ciò, essendo noto trattarsi di una “valutazione da condurre necessariamente in concreto” sulla “ragionevolezza” della offerta, da effettuarsi in contraddittorio col concorrente interessato, “…mediante attivazione dei sub-procedimenti ivi indicati e richiesta di puntuali giustificazioni all’operatore economico (fatta salva l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, come disposto dall’art. 97, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici)” (da ultimo, sul punto, ancora CdS, V, 1099/19, cit.)…”.

La soluzione del TAR Palermo.

Diversa è stata invece la soluzione accolta dal TAR Palermo il quale, con sentenza della II Sezione del 14 maggio 2019 n.1321, ha ritenuto di non poter considerare il provvedimento di aggiudicazione in quel caso impugnato, “…inficiato da un vizio invalidante, per ragioni meramente formali, quali la mancata verifica della congruità dei costi di manodopera, non supportate dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di tali costi, circostanza neanche dedotta in ricorso…”.

E ciò, osservandosi come “…mentre l’aggiudicazione di un appalto sarebbe illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi di manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante…”.

Pertanto – continua il TAR palermitano – “…le ricorrenti per contestare utilmente l’aggiudicazione impugnata – per il profilo dei costi di manodopera, indicati dall’aggiudicatario – avrebbero dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro mancata verifica da parte della commissione di gara; ma non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali…”.

 

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