Offerta economica priva di utile d’impresa

Offerta economica priva di utile d’impresa
17 Aprile 2019 Valentina Magnano S. Lio

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, con la decisione del 6 aprile 2019, n. 127, ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente la cui offerta economica, sottoposta a verifica di anomalia ex art. 97, comma 3, del decreto legislativo 50/2016, sia risultata priva di un margine di utile d’impresa e, pertanto, intrinsecamente inaffidabile, in quanto contrastante con lo scopo di lucro che ontologicamente connota l’attività degli operatori economici.

A tal fine, il Collegio ha preliminarmente rammentato quali sono le caratteristiche ed i limiti che incontra in materia il sindacato giurisdizionale amministrativo, ricordando in particolare come le valutazioni della commissione giudicatrice in ordine all’idoneità tecnica dell’offerta dei partecipanti alla gara sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso cui non possono essere contrapposte le valutazioni di parte, con la conseguenza che il giudice amministrativo esercita su tali valutazioni un sindacato estrinseco, nei limiti cioè della manifesta irragionevolezza o palese erroneità del giudizio.

E’ invero indubbio, rammenta il Collegio “… che la valutazione dell’idoneità e della qualità di un progetto costituisca l’espressione di una lata discrezionalità tecnica, non sindacabile ab intrinseco, salvo che risulti inficiata da evidenti profili di erroneità, di illogicità, ovvero di sviamento. La discrezionalità tecnica è sindacabile intrinsecamente mediante il parametro dell’inattendibilità della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione nelle operazioni tecniche, sia in punto di criterio prescelto sia in punto di applicazione. Nondimeno resta salvo il margine di opinabilità della valutazione, espressione della discrezionalità tecnica ovvero del merito amministrativo e, perciò, insindacabile perché non altrimenti sovrapponibile che da una diversa e opposta opinabilità. L’opinabilità è, infatti, una fisiologica caratteristica delle alternative tecniche (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 16.1.2017, n. 99; Cons. Stato, Sez. VI, 21.6.2013, n. 3394; Cons. Stato, 15.5.2010, n. 5002; Cons. Stato, Sez. IV, 17.1.2006, n. 172; T.a.r. Puglia, Sez. I, 25.1.2016, n. 63; T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, 13.2.2015, 248; T.a.r. Lazio, Sez. I, 14.9.2015, n. 11237)…”.

E correlativamente che “..nella attribuzione dei punteggi alle offerte in una gara di appalto, l’Amministrazione non applica scienze esatte che conducano a un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, tale da determinare l’insostenibilità del giudizio...”, con la conseguenza che laddove – come nel caso di specie – “…non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla P.A., il giudice amministrativo non può sovrapporre la propria valutazione a quella del competente organo dell’Amministrazione; diversamente, egli sostituirebbe ad un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva alla P.A. (cfr.: C.G.A. Sicilia, 8.2.2017, n. 37)…”.

Tanto premesso in termini generali, il Collegio ha ritenuto corretti i rilievi mossi nei confronti dell’offerta economica della ricorrente, evidenziati dal RUP e condivisi dalla commissione di gara.

E ciò -prim’ancora che all’esito di una puntuale disamina di tali rilievi -richiamandosi in punto di diritto quella ferma giurisprudenza per la quale “…gli appalti debbano essere affidati a un prezzo idoneo a consentire quantomeno un adeguato margine di guadagno, atteso che non solo le acquisizioni in perdita indurrebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, ma tale forma di dumping finirebbe con l’alterare il sistema della libera concorrenza, permettendo la sopravvivenza delle solo imprese fornite di risorse economiche tali da consentire l’aggiudicazione di appalti in perdita (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 15.4.2013, n. 2063; id., Sez. VI, 27.3.2012, n. 1800; Sez. IV, 23.7.2012, n. 4206; Tar Veneto, Sez. I, 30.1.2013, n. 104). A tal proposito, assume rilievo la considerazione che il principio del c.d. “utile necessario” trova condivisibile fondamento nel carattere innaturale, quindi intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio o addirittura in perdita che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n. 3805/2014)…”.

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