La Corte di Giustizia UE “salva” il rito superaccelerato

La Corte di Giustizia UE “salva” il rito superaccelerato
18 Febbraio 2019 Valentina Magnano S. Lio

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con ordinanza del 14 febbraio 2019 resa nella causa C-54/18, si è pronunziata sulle questioni pregiudiziali sollevate dal TAR Piemonte con l’ordinanza n.88 del 2018, con riferimento alla compatibilità comunitaria del c.d. rito superaccelerato  (o superspeciale) di cui all’art. 120, comma 2 bis del codice del processo amministrativo, introdotto dall’art. 204 del decreto legislativo 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

L’ordinanza di rimessione dei quesiti pregiudiziali

Il TAR Torino, con la citata ordinanza di rimessione, ricostruito il quadro normativo di riferimento e dubitando della compatibilità col diritto eurounitario del rito superaccelerato, aveva in particolare interpellato la Corte di Giustizia sui due seguenti quesiti pregiudiziali:

1) Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE ( 1 ), [paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, [paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

E ciò, raccogliendo le principali perplessità sollevate dalla dottrina e dagli operatori del settore all’indomani della entrata in vigore del rito c.d. superaccelarato, ed osservando in particolare come “..il rito di cui all’art 120 co. 2 bis c.p.a. implica una tutela di tipo oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva…”.

L’operatore economico“, osservava ancora il TAR Piemonte in sede di rimessione, “…è obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto. Si impone quindi al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all’operatore che abbia presentato un’offerta risultata poi non competitiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato del giudizio, ossia di promuovere un ricorso inutile e non efficace…”.

Ed ancora: “Le norme censurate hanno pertanto introdotto una tipologia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di diritto oggettivo, contrario ai principi comunitari sopra richiamati, che forgiano il diritto di azione come diritto del solo soggetto titolare di un interesse attuale e concreto, interesse che, nell’ipotesi delle gare di appalto, consiste unicamente nel conseguimento dell’aggiudicazione, o, al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara. Si rende in tal modo recessivo il principio della immediatezza della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispetto alla (necessaria) attualità della reazione giurisdizionale, anticipandola obbligatoriamente ad un momento procedimentale nel quale la selezione degli interessi dei singoli partecipanti non è ancora tale da poter far riconoscere in capo a ciascun concorrente un effettivo e concreto interesse (ed utilità) all’impugnativa.

Peraltro, il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120 c. 2bis c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della S.A., destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 CCP, che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto…”.

Rilevando il contrasto di tale istituto sia col principio di effettività sostanziale della tutela assicurato dalle direttive in materia, sia col principio di proporzionalità, il TAR Piemonte aveva inoltre evidenziato come la “misura di cui trattasi” fosse ridondante sotto diversi profili.

“..Da un lato essa genera il rischio di una proliferazione dei ricorsi nella fase di “qualificazione”, cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell’iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma.

Da altro lato e al contrario, l’attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall’aggiudicazione, l’entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa…“.

Inoltre, “..la stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far valere le cause di esclusione mediante l’immediata contestazione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la decadenza dalla possibilità di contestare l’ammissione dei concorrenti stessi al momento della formazione della graduatoria e dell’aggiudicazione dell’appalto, priva l’aggiudicatario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi contesti l’aggiudicazione senza possedere i requisiti di ammissione alla gara…”, col rischio di “..rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali…”, e conseguente lesione della fondamentale esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo (“…esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara…”).

La decisione della Corte di Giustizia.

La Corte di Giustizia, ritenendo di potersi pronunziare, sulla scorta della propria precedente giurisprudenza, con ordinanza motivata ai sensi dell’art. 99 del regolamento di procedura, ha escluso che sussistessero i paventati contrasti col diritto eurounitario, rispetto ad entrambi i quesiti posti.

Quanto al primo quesito, la Corte ha in particolare e fra l’altro rammentato di aver già statuito come “..la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce applicazione del fondamentale principio di certezza del diritto (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C-470/99, .., punto 76, nonchè del 21 gennaio 2010, Commissione/Germania, C.17/09, non pubblicata, .., punto 22), e che essa è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale (v. in tal senso, sentenza dell’11 settembre 2014, Fastweb C-19/13…punto 58)…”, fermo restando che “..l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 deve essere..realizzato nel diritto nazionale nel rispetto delle esigenze di certezza del diritto. Pertanto gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi (v., in tale senso, sentenze del 30 maggio 1991, Commissione/Germania, C-361/88…, punto 24, e del 7 novembre 1996, Commissione/Lussemburgo, C-221/94.., punto 242)..”.

L’obiettivo posto dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 di garantire l’esistenza di ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”, continua la Corte, “..può essere quindi conseguito soltanto se i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’ asserita violazione di dette disposizioni [sentenze del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C-406/08, EU:C:2010:45, punto 32; del 12 marzo 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punto 52, nonché dell’8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C-161/13, EU:C:2014:307, punto 37]…”; con la conseguenza che “..una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata…” (v., in tale senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 4 giugno 2013, ZZ, C-300/11, EU:C:2013:363, punto 53).

Ciò posto, la Corte si premura di affrontare le specifiche perplessità sollevate dal Giudice del rinvio, con riferimento alla circostanza che “..l’offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l’aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l ‘aggiudicazione…”.

Al riguardo, la Corte osserva come “…l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione…” ed altresì come “..quest’ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato…”

E ciò, non senza ricordare di aver comunque riconosciuto che “…la decisione di ammettere un offerente a una procedura d’appalto configura un atto che, in forza dell’articolo 1, paragrafo 1, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (v., in tale senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterraneo e a., C-391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34)…”.

Per conseguenza, rispetto alla prima questione posta dal Giudice del rinvio, la Corte ha risposto dichiarando che “…la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata…”.

Con riferimento alla seconda questione pregiudiziale, la Corte ha dapprima rammentato di avere “…ripetutamente dichiarato che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C-470/99, EU:C:2002:746, punto 79; del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punto 50, nonché dell’Il ottobre 2007, Làmmerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punto 50)…” e che “.. tale giurisprudenza è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C-470/99, EU:C:2002:746, punto 75; dell’Il ottobre 2007, Làmmerzahl, G241/06, EU:C:2007:597, punto 51, nonché del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C-456/08, EU:C:2010:46, punto 52). Infatti, un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punto 38)…”.

Ciò premesso, la Corte ha poi affermato che “..se norme nazionali di decadenza non risultano, di per sé, in contrasto con quanto prescritto dall’articolo 2 quater della direttiva 89/665, non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, la loro applicazione possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punto 57, nonché dell’Il ottobre 2007, Lammerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punti 55 e 56)…”.

La Corte ha infatti già avuto occasione di dichiarare che la direttiva 89/665 doveva essere interpretata nel senso che essa osta a che norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l’accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punto 60, nonché dell’ 11 ottobre 2007, Lammerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punti da 59 a 61 e 64).

Di talchè, ad avviso della Corte, l’aspetto centrale torna ad essere – anche rispetto al secondo quesito – quello della decorrenza del termine decadenziale, ancorata alla “..data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni (v., in tale senso, sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punto 52 e giurisprudenza ivi citata)…”, spettando al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, la ricorrente “..sia stata ..posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo…” (ovvero se essa “…sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e sull’omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione..”).

Conseguentemente, in relazione al secondo quesito, la CGUE ha statuito che “..la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata…”.

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