Gravi illeciti professionali in fase precontrattuale

Gravi illeciti professionali in fase precontrattuale
26 Ottobre 2018 Matteo Castiglione

Con la sentenza numero 2148 del 22 ottobre 2018, la II Sezione del TAR Sicilia di Palermo ha riaffermato che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nella lett. c) del quinto comma dell’articolo 80 del Codice dei Contratti Pubblici non è tassativa, e che fra detti illeciti rientra anche l’eventuale revoca d’una precedente aggiudicazione definitiva collegata a un inadempimento nella fase (precontrattuale) di esecuzione anticipata.

Nel caso di specie parte ricorrente, esclusa da una procedura a evidenza pubblica per avere omesso di dichiarare una precedente revoca di aggiudicazione disposta in suo danno, motivata dal rifiuto da essa opposto all’esecuzione anticipata al concludendo contratto, ha impugnato l’atto di esclusione deducendo: a) l’illegittimità della riconduzione della revoca dell’aggiudicazione alla categoria dei “gravi illeciti professionali” di cui alla lett. c), quinto comma, dell’articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, in ragione della tassatività della elencazione fornita dalla norma, non suscettibile di interpretazione estensiva; b) che detta revoca non avrebbe potuto, in ogni caso, essere oggetto di obbligo dichiarativo ai sensi dell’articolo 80 in quanto costituente mera “coda procedimentale”, quindi priva di valore sanzionatorio, e poiché intervenuta in fase precontrattuale, ovvero nel lasso di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, e dunque in un momento rispetto al quale non sarebbe comunque configurabile alcun inadempimento contrattuale.

I Giudici palermitani, con riferimento alla elencazione di cui alla lettera c) del quinto comma dell’articolo 80 del Codice dei Contratti Pubblici, hanno in primis rammentato che già l’ANAC – con le Linee Guida n. 6 – ha fornito una elencazione esemplificativa delle ipotesi idonee a configurare l’obbligo dichiarativo, con la quale ha, però, ampliato l’elenco e la casistica degli illeciti professionali, e che la giurisprudenza ha fornito sul punto orientamenti diversi, anche contrastanti.

Il Collegio ha quindi dato atto del contrasto giurisprudenziale registratosi sull’argomento, a fronte di alcuni recenti arresti che hanno aderito alla tesi estensiva – in particolare, il CGA con la sentenza numero 252 del 30 aprile 2018 e il Consiglio di Stato con la numero 1299 del 2 marzo 2018 – secondo cui “…qualsiasi significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, se tale da mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità di un operatore economico, può essere considerata grave illecito professionale e comportare, di conseguenza, l’esclusione ex art. 80 comma 5, lett. c)…” – ed altri che hanno invece aderito a quella restrittiva (da ultimo TAR Lazio, Sez. III-quater, numero  4793 del 2 maggio 2018) secondo cui “…l’elencazione dei motivi di esclusione per gravi illeciti professionali sia tassativa e che le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non siano integrabili oltre le fattispecie in essa elencate … con la conseguenza che qualora non ricorra alcuno dei casi previsti dalla norma non è dato invocare alcuna facoltà della P.A. di dimostrare aliunde l’inaffidabilità dell’impresa…”.

I Giudici palermitani, con la decisione qui in commento, hanno scelto di aderire alla tesi estensiva, che consente di ampliare il catalogo di cui alla citata lett. c) all’art. 80, comma 5 del codice appalti in ragione, d’un canto, del fatto che la norma “…ha una portata molto più ampia rispetto a quella previgente contenuta nell’art. 38, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i…”; dall’altro, della considerazione che la stessa “…non fa più riferimento soltanto alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale ma anche in fase di gara…”.

Ritenendo pertanto che anche la revoca d’una precedente aggiudicazione collegata ad inadempimenti del ricorrente, “…relativi alla fase di anticipata esecuzione, in via d’urgenza, del contratto..”, configuri un illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) e sia quindi oggetto di obbligo dichiaratorio in sede di partecipazione ad altre gare, il Collegio decidente ha infine rilevato come, ove un tale illecito professionale non sia stato dichiarato dalla concorrente, sussista una falsa dichiarazione, non emendabile neanche in via di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016 n. 3375; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 27 settembre 2017 n. 4532, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2017 n. 2321).

Da ciò, il rigetto del ricorso.

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