Giustificazioni tardive: l’esclusione automatica è illegittima

Giustificazioni tardive: l’esclusione automatica è illegittima
28 Agosto 2018 Valentina Magnano S. Lio

L’ANAC, con la delibera n. 710 del  24 luglio 2018,  pronunziandosi in sede precontenziosa, ha ritenuto illegittima l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante a carico del concorrente che aveva presentato le giustificazioni a sostegno della congruità dell’offerta con ritardo rispetto al termine fissato.

“..Ai sensi dell’art.  97, comma 5, del d. lgs. 50/2016..”, rammenta l’ANAC, “..«la stazione appaltante richiede per iscritto,  assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la  presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se  la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o  di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha  accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è  anormalmente bassa»…”.

Orbene, anche a prescindere dalla circostanza che in concreto le giustificazioni presentate dal concorrente non erano tardive (dovendosi, nel calcolo dei termini assegnati, applicare i criteri di computo della disciplina civilistica ex artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c., validi  anche nel procedimento amministrativo, escludendo dal calcolo il giorno o l’ora  iniziali ed includendo il dies ad quem), l’ANAC ha anzitutto ed in via generale osservato “…che la norma del codice dei contratti sopra richiamata  attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per  presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua  violazione quale causa di esclusione dalla gara..”.

Con la conseguenza che, nello specifico caso esaminato, l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante, per il sol fatto della tardività/intempestività delle giustificazioni, “..si pone  contrasto con i noti principi generali di tassatività della cause di esclusione  dalle gare e di tipicità delle ipotesi di perentorietà dei termini…”.

“..La funzione essenziale del sub procedimento di verifica di congruità..”, continua l’ANAC, “.. è  di apprezzare l’idoneità e l’adeguatezza dell’offerta sospettata di anomalia ai  fini della corretta esecuzione dell’appalto, funzione che può realizzarsi solo  con il pieno contraddittorio, unico presupposto la cui violazione può inficiare  la successiva valutazione dell’offerta da parte dell’amministrazione appaltante  (Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982). Per tale ragione il procedimento di verifica della congruità dell’offerta deve essere improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di  fondo, ciò che prima di tutto rileva è il dato sostanziale dell’anomalia o meno  dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata – ovvero tardiva – produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del  concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a  valutare la sostanza dell’offerta, sulla scorta della documentazione in atti  (cfr. in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231; TAR  Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389)…”.

A tal proposito, peraltro, l’ANAC rammenta di aver già “..sottolineato la necessità di individuare un punto di equilibrio  tra  le due esigenze, quella della tutela  del contraddittorio e quella della garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa (Delibera n. 883 del 1 agosto 2017). Sullo stesso  profilo, la giurisprudenza si è espressa nel senso che laddove il concorrente  non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la commissione  o seggio di gara, nel frattempo, si siano già riuniti, è legittima la decisione  assunta da questi ultimi a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base alla  documentazione già in atti. Invece, nell’ipotesi in cui le giustificazioni  giungano in ritardo, ma comunque in tempo per la riunione fissata per la  verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché  in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non incide sul  regolare svolgimento della procedura…” (cfr. TAR  Sardegna, Sez. I, 26 giugno 2017, n. 431).

L’esclusione portata all’attenzione dell’ANAC, siccome disposta dalla Stazione appaltante in via automatica e per il sol fatto della tardività delle giustificazioni – e dunque sulla base di un dato puramente formale – è stata pertanto ritenuta non conforme alla normativa di settore.

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