Determinabilità dei costi della manodopera

Determinabilità dei costi della manodopera
15 Giugno 2021 Valentina Magnano S. Lio

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la decisione pubblicata il 10.06.2021 col n. 523 qui segnalata, è tornato a pronunziarsi sull’annosa questione della esplicitazione, in offerta, dei costi della manodopera di cui all’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici.

Ciò ribadendo che tali costi devono essere dal concorrente e di regola esposti – a pena di esclusione – in modo separato e già determinato, non bastando ad evitare l’estromissione la circostanza che l’offerta economica possa presentare “tutti gli elementi per desumere (tramite un mero calcolo matematico) il costo della manodopera”.

«L’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera», rammenta il CGA, «discende dal disposto dell’art. 95 comma 10 del d. lgs. n. 50/2016 (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i costi della manodopera”)» ed assolve alla ratio esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95 comma 10 (ove si statuisce che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, ovvero “il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16”).

La finalità della disposizione è quindi quella della “tutela delle condizioni dei lavoratori, cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse”.

La mancata esposizione separata dei costi della manodopera”, continua ancora il Supremo Consesso, ripercorrendo i principali e più recenti approdi in materia, “dà luogo all’esclusione dell’offerta, senza che possa essere esperito sul punto il soccorso istruttorio: sulla scorta dell’art. 56 paragrafo 3 della direttiva 2014/24/UE, il legislatore italiano ha infatti impedito, con l’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50/2016, l’utilizzo del soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica (nell’ambito della quale devono essere esposti in modo separato i costi della manodopera)”.

Ciò, rammentandosi anche come “sulla possibilità di omettere l’indicazione separata dei costi della manodopera e la compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. n. 50/2016 si è espressa la Corte di giustizia nel senso che «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione» (2 maggio 2019, causa C-309/18)” e come “i principi di trasparenza e parità di trattamento non possono .. ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore”.

A fronte di quanto sopra, rileva ancora il CGA, “la possibilità di esperire il soccorso istruttorio (facendo quindi venir meno l’automatismo espulsivo) è delineata come “eccezione alla regola dell’esclusione automatica” (Ad. plen. 2.4.2020, n. 7) ed è stata ammessa in relazione a casi diversi da quello in esame, riguardanti la materiale impossibilità per gli offerenti di indicare nel modulo di offerta i costi della manodopera in modo separato (Corte di giustizia 2 maggio 2019, causa C-309/18 e Ad. plen. 2.4.2020, n. 7)”.

Di talchè, una volta esclusa la ricorrenza, rispetto alla concreta fattispecie in esame, delle condizioni per l’applicazione di una tale eccezione alla regola dell’esclusione, “collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione” e ritenuta invece operante la regola generale dell’automatismo espulsivo di cui si è detto, la mancata esplicitazione in offerta da parte del concorrente dei costi della manodopera si traduce in una elusione delle previsioni dell’art. 95 comma 10 del d. lgs. n. 50/2016, idonea a determinarne l’esclusione dalla gara.

Né – continua il Supremo Consesso –  possono mai ritenersi sufficienti, al fine di adempiere all’obbligo normativo di esposizione separata dei costi della manodopera, altri “elementi” o “fattori” eventualmente ritraibili dalla documentazione amministrativa di gara e dall’offerta tecnica del concorrente, e dai quali si sarebbe potuto desumere detto costo, in maniera indiretta, “attraverso una serie di calcoli” e operazioni matematiche.

Ed infatti una “tale supposta modalità di quantificazione”, ipotizzata in giudizio dall’operatore economico interessato,  “non consente di assicurare la funzione svolta dall’obbligo di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. n. 50/2016, che non richiede solamente la determinabilità del costo del lavoro, e neppure solo la determinazione del medesimo, ma la relativa esposizione separata”.

Se infatti “la finalità della disposizione è .. quella della tutela effettiva delle condizioni dei lavoratori, che impone di consentire alla stazione appaltante la verifica di dette condizioni attraverso parametri di riferimento agevoli e certi”, la “funzione dell’istituto” non può che risultare “frustrata laddove gli oneri della manodopera non solo non siano esposti separatamente nell’offerta economica, ma neppure siano determinati, essendo piuttosto determinabili attraverso un procedimento di inferenza che utilizza numerose variabili indirette”, e/o esterne alla stessa offerta complessivamente intesa (ad esempio il ccnl applicabile).

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