Dell’incertezza del diritto e delle semplificazioni in materia di contratti d’appalto sotto-soglia

Dell’incertezza del diritto e delle semplificazioni in materia di contratti d’appalto sotto-soglia
6 Luglio 2021 Valentina Magnano S. Lio

Nella materia degli appalti pubblici, la certezza del diritto è – da tempo immemore – quasi un’utopia, com’è noto agli operatori del settore che, quotidianamente, si trovano a interpretare e applicare un compendio normativo quanto mai mutevole, stratificato e spesso poco chiaro, sulla scorta dell’ultimo, magari innovativo, orientamento giurisprudenziale nazionale o comunitario.

La recente crisi pandemica e socio-economica ha finito per acuire le criticità ed incertezze che connotano il settore, traducendosi sin qui in una serie di interventi normativi di carattere emergenziale che hanno inciso, con valenza solo derogatoria e per lo più provvisoria, su singole disposizioni di legge ed i cui confini applicativi risultano, a loro volta, tutt’altro che chiari, con buona pace degli obbiettivi di semplificazione ordinamentale e accelerazione in funzione dei quali erano stati concepiti.

Prova ne è, fra le tante, il recente dibattito circa l’obbligatorietà o meno delle procedure di affidamento semplificate previste per i c.d. contratti sotto-soglia dai due Decreti Semplificazioni nn.76/2020 e 77/2021.

Le misure derogatorie di semplificazione ed accelerazione degli affidamenti sottosoglia nel primo e nel secondo Decreto Semplificazioni.

Com’è noto, il primo D.L. Semplificazioni (Decreto Legge 16.07.2020 n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con la legge 120 del 15.09.2020), perseguendo il duplice obbiettivo di incentivare – ed appunto accelerare – gli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da COVID-19 e di contenerne le ricadute economiche, ha introdotto, al suo art. 1, delle modalità derogatorie per l’affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria fissate dall’art. 35 del decreto legislativo 50/2016, che verranno comunque banditi sino alla data del 31.12.2021.

Il secondo D.L. Semplificazioni (Decreto legge 77/2021, pubblicato in G.U. n. 129 del 31.05.2021, in vigore dal 01.06.2021 ed in attesa di conversione), ha quindi differito tale termine sino alla data del 30.06.2023, modificando altresì le “sotto-soglie” già previste dall’art. 1 del primo D.L. Semplificazioni, per scriminare fra affidamenti diretti c.d. semplificati e quelli effettuabili mediante procedura negoziata (semplificata).

Ad oggi, quindi, la norma in rassegna prevede che le Stazioni appaltanti “in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici”, “fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38” del medesimo Codice,procedono all’affidamento” degli appalti pubblici sottosoglia (compresi quelli relativi ai servizi di ingegneria, architettura e progettazione), “secondo le seguenti modalità”:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, precisandosi che “in tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’art.63 del Codice, “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”, per l’affidamento di:

– servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, “di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”;

– lavori “di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro”.

Occorrendo invece la consultazione di almeno dieci operatori per l’affidamento dei soli “lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

La disposizione in parola prevede inoltre, al medesimo comma 2 ed ai successivi commi, che: i)le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate” di cui alla superiore lettera b) “tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”; ii) la pubblicazione dell’“avviso sui risultati della procedura di affidamento”, nel caso di cui alla superiore lettera a) “non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000”; iii) l’avviso sui risultati della procedura di affidamento “contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”; iv) gli affidamenti diretti”, di cui alla superiore lettera a) “possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”; v) per gli affidamenti con procedura negoziata di cui alla superiore lettera b), “le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso” e che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”; vi) per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93”.

I dubbi interpretativi ed applicativi

Già all’indomani del primo D.L. Semplificazioni gli operatori del settore si sono interrogati sulla facoltatività o meno di tali diverse e derogatorie forme di affidamento, ovvero sulla possibilità o meno, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere comunque e legittimamente alle modalità ordinarie stabilite dagli artt. 59 e ss. del decreto legislativo 50/2016.

La formulazione della disposizione, sotto tale aspetto rimasta immutata anche all’esito del secondo D.L. Semplificazioni, lascerebbe invero propendere per la tesi della obbligatorietà delle modalità derogatorie, vuoi per il tenore letterale dell’art. 1 che le introduce, vuoi sotto l’aspetto latu sensu sistematico.

Per il primo aspetto, infatti, l’articolo in rassegna, in più punti, ha una formulazione perentoria (le Stazioni appaltanti “procedono”/la Stazione appaltante “procede”), che sembrerebbe escludere la tesi della facoltatività. In tal senso deponendo, per il secondo aspetto, anche il confronto col tenore letterale dell’art. 36 del Codice – norma derogata per effetto dell’art. 1 del DL 76/2020, nell’arco temporale di riferimento – che fa invece ed espressamente salva la generale possibilità per le Stazioni appaltanti di ricorrere alle modalità di affidamento ordinarie anche per l’affidamento dei contratti sotto-soglia.

Contro la tesi della obbligatorietà, si è – praticamente da subito – espressa anzitutto la Conferenza delle regioni e province autonome la quale che, sin dal documento 20/239/CR5a/C4, recante delle prime “Indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici del dl n. 76/2020, convertito nella legge n. 126/20, recante «misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale»”, ha ritenuto legittimo e possibile il ricorso alle procedure ordinarie, vuoi per la mancata abrogazione (o meglio, per la mancata deroga) all’art. 36 comma 1 del Codice dei Contratti (“che prevede il rispetto nelle procedure sotto-soglia, oltre che del principio di rotazione, dei principi di cui all’art. 30, comma 1 del Codice (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, ma anche libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità)”), vuoi per il dato che non risulta(va)no abrogate dal D.L. 76/2020 le disposizioni del Codice che disciplinano le procedure ordinarie (come non lo sono poi state neanche ad opera del DL 77/2021).

Similmente si è pronunziata ANAC, sin dal documento denominato “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici” del 04.08.2020, ove ha sottolineato come “il nuovo temporaneo assetto”, introdotto dal primo DL Semplificazioni “va verificato al fine di un adeguato bilanciamento tra l’apertura alla concorrenza e l’efficienza dell’azione amministrativa. Pur convenendo sul fatto che regole improntate ai principi di trasparenza e competitività obbligano le stazioni appaltanti al rispetto di passaggi procedimentali rigidi, sia sotto il profilo delle tempistiche che degli obblighi di pubblicità, occorre evidenziare che è proprio, nella tensione tra legalità, concorrenza ed efficienza, che è necessario trovare – anche in una situazione di eccezionale gravità quale quella presente – un punto di equilibrio che salvaguardi la trasparenza dell’azione dell’amministrazione e un livello minimo di confronto con il mercato”.

Ciò, notandosi al contempo come “nel 2019 la fascia di procedure comprese fra 40.000 e 150.000 ha rappresentato il 54% del totale e che pertanto oltre la metà di esse, con la modifica normativa prevista, sarebbero sottratte a un confronto concorrenziale” e come “in fasi complesse e decisive come questa per la vita del Paese non si può abbassare la guardia nella lotta ai fenomeni corruttivi, ma occorre garantire l’efficienza della spesa pubblica e stimolare la competitività tra gli operatori economici quale volano di ripresa e rilancio dell’economia. Ciò risulta possibile se si dà una lettura della disciplina in deroga che tenga conto del contesto normativo in cui è inserita, a partire dal comma 1 dell’art. 36 del Codice, non inciso dalla deroga, che sancisce, anche negli affidamenti sotto soglia, il necessario rispetto, oltre che del principio di rotazione, dei principi di cui all’art. 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, ma anche libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità), principi che come noto sono di diretta applicazione dei principi europei”; ed infine come, sebbene il DL 76/2020 non abbia fatto salva la facoltà per le Stazioni appaltanti – espressamente riconosciuta dall’art. 36, comma 2, del Codice – di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, “anziché a quelle semplificate introdotte dal dl. in commento, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”, “la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno”.

Il tutto peraltro auspicandosi già che il Legislatore procedesse ad “inserire un riferimento espresso alla possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie, previa adeguata motivazione”, suggerimento questo – ad oggi – non recepito, nonostante ANAC abbia anche successivamente ribadito le proprie perplessità (cfr. parere AG 2-2020 del 26.10.2020, sull’art. 2 del DL 76/2020, in tema di affidamenti sopra-soglia).

Alquanto equivoche sono, invece, state le prese di posizione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Questo infatti – dopo aver inizialmente sposato la tesi della mera possibilità di deroga rispetto alle modalità di affidamento ordinarie, giusta circolare del 18.11.2020, n. 45113 – sin dal parere n. 735 del 24.09.2020, ha rappresentato che “il decreto semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020 prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato decreto. Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e «semplificate», introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici”.

Ciò, però, precisando subito appresso – d’un canto – che “tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione”; e dall’altro che le ulteriori disposizioni derogatorie introdotte dai commi 3 e 4 dell’art. 1 “si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2” (e dunque non anche nel caso, ritenuto comunque eccezionale, in sui la Stazione appaltante abbia ritenuto di ricorrere alle “procedure ordinarie”).

Tale posizione è stata poi ribadita dallo stesso Ministero col parere n.893 del 30.03.2021, con cui – espressamente confermandosi la precedente presa di posizione – si è affermato che le procedure enucleate all’art. 1 comma 2 del DL 76/2020 (nel testo convertito dalla legge 120/2020 ed antecedente al DL 77/2021) sono “procedure di affidamento più snelle e «semplificate», temporanee ma non facoltative, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici, nell’attuale fase emergenziale”.

La loro introduzione, tuttavia, ribadisce il MIT, “tenuto conto dei principi di cui all’art. 30 del Codice”, non preclude alla Stazione appaltantequalora .. ravvisi specifiche ragioni”, di “procedere tramite procedure maggiormente concorrenziali, ovvero avviare il confronto competitivo con un numero maggiore di operatori economici”, pertanto consigliandosi alle Stazioni appaltanti “nel caso di utilizzo della procedura di cui all’art. 1,comma 2 lett. b) della L. 120/2020 in luogo dell’affidamento diretto ex art. 1. comma 2 lett.a)”, “di dar conto di tale scelta nella motivazione” e ritenendosi che “la stazione appaltante sarà comunque tenuta al rispetto dei termini scanditi dal dl semplificazioni legati alla fascia di importo dell’affidamento (due mesi nel caso di affidamenti di lavori importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 75.000), nel rispetto della ratio sottesa alla L. 120/2020 che impone il rispetto di precise tempistiche”.

Infine, merita d’essere segnalato uno dei pochi precedenti giurisprudenziali sulla questione, ovvero la decisione del TAR Sicilia – Palermo del 14.05.2021 n. 1536 che ha sposato la tesi della non obbligatorietà delle procedure derogatorie introdotte dall’art. 1 del D.L. 76/2020.

Ciò, ritenendosi per un primo aspetto che la procedura di gara per cui era causa riguardava un servizio che non implicava alcun “investimento pubblico”, né aveva alcun impatto sulle ricadute dell’emergenza COVID; e per altro verso che la citata disposizione, “non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria … non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche … di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto” (a tal fine, richiamandosi a conferma sia le considerazioni espresse da ANAC nel citato documento dell’agosto 2020 che il carattere di mero suggerimento delle indicazioni fornite dal MIT col parere 735/2020 di cui si è detto).

Conclusioni (“de jure condendo”)

La superiore disamina evidenzia come sulla questione, nonostante l’intento semplificatorio perseguito dal Legislatore, non sia ancora possibile individuare alcuna soluzione certa, che possa guidare gli operatori del diritto nei prossimi mesi, con la speditezza che pur si auspicava.

In particolare, la più recente soluzione accolta dal MIT nei due pareri di cui si è detto, rischia di ingenerare incertezze ancora maggiori, avendo invero il Ministero finito per declamare una preferenza per la tesi della obbligatorietà (o della non facoltatività) delle modalità di affidamento derogatorie introdotte dall’art. 1 del DL 76/2020 per gli appalti sottosoglia, che rischia di risultare più formale, che non sostanziale. Tanto più laddove, anche a livello ministeriale – come in definitiva confermato dalla lettura che ne è stata accolta a livello giurisprudenziale – si è comunque ammessa la possibilità di ricorrere ancora alle modalità di affidamento ordinarie (o maggiormente concorrenziali), sia pure nell’ovvio rispetto del principio generale di motivazione degli atti amministrativi.

Il rischio è dunque che, in un tale confuso contesto, possano proliferare le più svariate soluzioni interpretative ed operative e che vengano alla fine mancati proprio quegli obbiettivi di ripresa e rilancio socio-economico perseguiti dai due DL Semplificazioni, essendo francamente innegabile che la semplificazione ordinamentale trovi proprio nella certezza del diritto il suo primo ed essenziale pilastro.

D’altronde, appare anche innegabile come le modalità semplificate e derogatorie introdotte dal DL 76/2020 determinino una rilevante compressione dei principi concorrenziali e di trasparenza, tanto più difficile da accettare a livello sistematico ed operativo, alla luce delle modifiche apportate dal DL 77/2021, sia per la non indifferente rilevanza economica delle commesse potenzialmente attratte entro la sfera di operatività della disposizione in rassegna, sia per la sua quanto mai estesa applicabilità temporale.

Non può che condividersi dunque l’auspicio di un intervento legislativo che, già in sede di conversione del DL 77/2021, sgomberi il campo da qualsiasi ulteriore ed eventuale equivoco, magari provvedendo a riequilibrare le “deroghe” introdotte, con una maggiore attenzione ai principi concorrenziali e di trasparenza sin qui sacrificati in nome della ripresa.

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