Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sede di Catania, con la decisione del 14 aprile 2017 n.805, resa su ricorso patrocinato dagli Avvocati Andrea Scuderi e Giovanni Mandolfo, si è pronunciato sull’operatività del principio dell’immodificabilità della medie delle offerte ex art. 38, comma 2 bis ultima parte del decreto legislativo n.163/2006 e sul procedimento di verifica di anomalia delle offerte, nel caso in cui la stazione appaltante abbia provveduto alla formazione della graduatoria sulla base del criterio del confronto a coppie, e anche nel caso in cui l’estromissione di una impresa sia avvenuta in fase di aggiudicazione provvisoria.
Richiamando il recente precedente della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 23 febbraio 2017, n.847), il TAR Catania ha in particolare affermato che:
– “..il principio dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara”, frutto della scelta del Legislatore di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara..”;
– “..non sussistono ragioni sistematiche dirimenti per distinguere fra le ipotesi in cui la valutazione avviene sulla base di criteri automatici e quelle in cui la valutazione viene discrezionalmente operata dalla competente Commissione..”;
– “..non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per l’applicazione del principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’..”;
– per conseguenza “..stante la portata ampia e onnicomprensiva..” del comma 2-bis dell’art.38 del decreto legislativo n.163/2006 e “..le finalità di ordine generale cui la disposizione mira..”, non si individuano ad avviso del Tribunale “..prevalenti elementi di ordine sistematico perché essa possa trovare applicazione solo laddove sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente successivamente escluso e non anche laddove l’esclusione sia avvenuta al momento in cui il concorrente era destinatario di una mera aggiudicazione provvisoria..”.
Il Collegio, muovendo da tali coordinate, ha quindi ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante la quale, disposta l’esclusione dell’aggiudicataria provvisoria a seguito del mancato superamento positivo del sub-procedimento di verifica di anomalia, aveva ritenuto di procedere -anzicchè allo scorrimento della graduatoria – ad un ricalcolo dei punteggi già assegnati col metodo del confronto a coppie, sottoponendo la seconda graduata alla verifica di anomalia c.d. automatica di cui all’art. 86, comma 2 del decreto legislativo n.163/2006, sulla scorta dei diversi (e maggiori) punteggi a questa attribuiti a seguito dell’esclusione della prima aggiudicataria provvisoria.
Leggi il testo : TAR CATANIA_sentenza n.805-2017