La Prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, con la pronuncia n.49 dell’1 febbraio 2019, ha chiarito che le aree per le quali è stata rilasciata “autorizzazione generale per il servizio di installazione e fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica” possono essere concesse dagli Enti Locali unicamente agli operatori per le telecomunicazioni, e che il vincolo di indisponibilità relativa che viene a gravare su tali aree, determina la giuridica sottrazione delle stesse alle procedure a evidenza pubblica finalizzate alla selezione competitiva del soggetto assegnatario.
Nel caso di specie una società di telecomunicazioni – già locataria di un terreno sul quale, in seguito ad autorizzazione, aveva realizzato un’infrastruttura di sostegno e una stazione radio base – aveva proposto un’istanza al Comune per la costituzione di un diritto di superficie sull’area medesima, rispetto alla quale il Comune aveva preferito bandire una procedura competitiva (alla quale la società ricorrente aveva partecipato) per l’assegnazione del medesimo diritto di superficie che si era conclusa con l’assegnazione ad altra società concorrente inattiva nel campo delle telecomunicazioni.
La società ricorrente quindi, aveva impugnato gli atti di gara deducendo, fra le altre cose, la violazione degli articoli 88 e 93 del decreto legislativo 259/2003 (non essendo la società risultata vincitrice un operatore di comunicazioni) e dell’articolo 89 del medesimo decreto (per avere l’amministrazione contravvenuto al divieto di porre gli operatori di comunicazioni in competizione fra loro).
Il Collegio giudicante, disattese le molte eccezioni preliminari di giurisdizione e di rito sollevate dall’amministrazione, ha anzitutto osservato che in forza del sesto comma dell’articolo 88 del decreto legislativo 259/2003 “…i Comuni…sono tenuti a concedere le aree, destinate ad ospitare le infrastrutture necessarie alla fornitura dei servizi, esclusivamente agli operatori di telecomunicazioni…”, che quindi, in ragione del vincolo di indisponibilità relativa che viene a gravare su tali aree, le stesse possono essere trasferite o concesse unicamente ai soggetti desumibili dal combinato disposto degli articoli 88 e 93 del citato decreto (operatori di comunicazioni o società controllate dall’Ente concedente medesimo), concludendo che deve desumersi dall’articolo 89 dello stesso, la giuridica sottrazione di dette aree dalle procedure ad evidenza pubblica.
Osservato quindi che la società controinteressata risultata aggiudicataria non era un operatore di telecomunicazioni, con la conseguente applicazione del citato vincolo di indisponibilità, e che l’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica “…contrasta con il principio volto a garantire agli operatori qualificati la parità d’accesso alle risorse infrastrutturali…da cui deve essere fatto discendere il correlato divieto di disputare, attraverso selezioni competitive, l’assegnazione delle medesime risorse tra i soggetti interessati…”, i Giudici friulani hanno concluso per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento della intera procedura di gara e conseguente ripristino della situazione pregressa.