Scuderi Motta e Associati

Annullamento in autotutela del titolo edilizio intervenuto oltre il termine ragionevole

E’ illegittimo il provvedimento di annullamento in autotutela d’un permesso di costruire adottato dall’Amministrazione comunale a distanza di oltre 20 anni da un altro procedimento (già avviato e concluso) teso al ritiro del medesimo titolo edilizio – e quindi ben oltre ogni “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990 – qualora l’Amministrazione comunale non si dia carico di munire tale provvedimento di una motivazione particolarmente rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.

In tal senso, si è da ultimo pronunziato il TAR Sicilia di Palermo, il quale con la decisione del 15 ottobre 2018 n.2105, ha puntualmente ricostruito i principali approdi giurisprudenziali in tema di interpretazione ed applicazione del “principio del termine ragionevole”, quale limite generale alla potestà di autotutela (anche ed in particolare, nella materia edilizia).

Il TAR Siciliano, in particolare, dapprima ha rammentato come il Legislatore italiano, con l’introduzione dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990, abbia previsto – in linea con quanto contemplato da altri ordinamenti – che l’annullamento del provvedimento amministrativo avvenga “entro un termine ragionevole” (“formula elastica”, tramite cui “…si era voluto limitare l’esercizio del potere, adattando la misura del tempo alle circostanze concrete ancorandolo alle peculiarità del fatto e alla discrezionalità dell’amministrazione, in tal modo favorendo soluzioni non sempre univoche, quindi, foriere di incertezze giuridiche e dubbi interpretativi…”) e che, innovativamente l’art. 6, comma 1, lett. d), L. n. 124 del 2015, modificando l’art. 21 nonies, abbia poi declinato la ragionevolezza del termine di annullamento, disponendo che l’esercizio del riesame debba avvenire entro un termine ragionevole “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”.

Quindi, il Collegio decidente ha rilevato come, in sede interpretativa di tale disposizione, la giurisprudenza amministrativa abbia già osservato che:

a) il potere di annullare deve essere esercitato nell’arco temporale indicato, seppur nel rispetto del vincolo della ragionevolezza, pena dequotare il bisogno di tutela dell’affidamento del destinatario;

b) il termine dei diciotto mesi decorre dal momento dell’adozione dei provvedimenti indicati ed entro il suddetto limite il provvedimento di autotutela deve essere formalmente adottato, rivelandosi evidentemente elusivo ritenere che per il rispetto del termine dei diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela;

c) il termine ridotto di 18 mesi si applica a tutti gli atti aventi funzione ampliativo/abilitativa della sfera giuridica privata;

d) il termine dei 18 mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della l. 124/2015, atteso che tale interpretazione, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), limiterebbe in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa; si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2017 n. 3462; Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 250);

e) rispetto agli atti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, il termine di 18 mesi va computato con decorrenza dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28 agosto 2015) e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione del citato art. 21-nonies (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2017 n. 3462; Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 250; Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2016 n. 3762);

f) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – in una recente pronuncia resa proprio in materia di autotutela in ambito edilizio (con riferimento ad una fattispecie antecedente l’entrata in vigore del vigente art. 21 nonies) – se da un lato ha affermato il principio secondo cui il fattore “tempo” preso in considerazione dal citato art. 21-nonies è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto e dunque il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, laddove comporti la violazione del criterio di ragionevolezza del termine (prefissato o meno dal legislatore nella sua misura), non esaurisce il potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma piuttosto “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 17 ottobre 2017; nello stesso senso cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3462/2017 cit.), dall’altro, ha chiarito come non sia possibile “postulare in via generale e indifferenziata” un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione dei titoli edilizi illegittimamente rilasciati. Di conseguenza, “grava in via di principio sull’Amministrazione […] l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti”;

g) la motivazione dell’annullamento deve individuare un interesse pubblico concreto che costituisce la risultante dell’apprezzamento discrezionale dei diversi interessi presenti nella concreta fattispecie, operato alla luce del principio della tutela del legittimo affidamento e del criterio della proporzionalità; tale interesse non può coincidere con l’interesse al ripristino della legalità violata né tantomeno, il che non sarebbe diverso, “risolversi nella tautologica ripetizione degli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione ha integrato l’illegittimità dell’atto oggetto del procedimento di autotutela” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341);

h) detta motivazione, pertanto, deve essere tanto più approfondita e convincente quanto maggiore è il lasso di tempo intercorso dal rilascio dell’atto illegittimo (Cons. Stato n. 341/2017 cit.).

Facendo applicazione dei suesposti principi alla fattispecie sottoposta al suo esame, il Collegio ha ritenuto come – benchè gli impugnati atti di annullamento in autotutela fossero in effetti intervenuti entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge 7 agosto 2015 n. 124 (il cui art. 6 ha modificato il comma 1 dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990) – lo sforamento del termine di legge era stato comunque di rilevante entità.

Ciò, continua il Collegio “…non implica, di per sé, l’illegittimità del provvedimento di autotutela, (ma) avrebbe imposto all’Amministrazione procedente di munire tale provvedimento di una motivazione particolarmente rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado…”.

E ciò, non potendosi in particolare condividere, “proprio in considerazione della sopra richiamata giurisprudenza che valorizza in relazione al fattore “tempo” la tutela del legittimo affidamento in uno con il criterio di proporzionalità dell’azione amministrativa“, la tesi sostenuta anche in giudizio dall’Amministrazione comunale secondo la quale, l’interesse pubblico all’annullamento si sarebbe radicato “in re ipsa”, in quanto la concessione edilizia era stata ottenuta dall’interessato in base ad una “falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà“.

Al contrario, rileva il Collegio, ciò che risulta dirimente – in siffatti casi – non è tanto stabilire se l’intervento realizzato sia o meno assentibile oggi, quanto piuttosto se sia legittimo annullare in autotutela a distanza di decenni dal suo rilascio, un titolo edilizio ottenuto dal privato in buona fede e facendo affidamento su una interpretazione pacificamente seguita dalla stessa Amministrazione.

La risposta del Collegio a tale quesito è stata negativa.