Affidamento senza gara: è risarcibile il danno da perdita di chance?

Affidamento senza gara: è risarcibile il danno da perdita di chance?
25 settembre 2018 Martina Trombetta

Il TAR Calabria, con la sentenza n. 528 dell’11 settembre 2018 qui in rassegna, si è pronunciato in merito alla richiesta di risarcimento dei danni subìti da un’impresa concorrente a seguito dell’affidamento diretto di un servizio in favore di altra impresa, in luogo della indizione della gara alla quale avrebbe potuto partecipare.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale calabrese, l’impresa ricorrente (che aveva effettuato analoghe forniture in passato in favore di altri Enti) ha impugnato il provvedimento autorizzativo con cui l’ASP di Reggio Calabria aveva affidato in via diretta, senza gara, il servizio di fornitura di ambulanze per il periodo 2002/2005, al solo scopo (non potendo più contestare la legittimità dell’affidamento, visto che il servizio si era esaurito) di ottenere una pronuncia che gli riconoscesse il risarcimento del danno c.d. da perdita di chance.

La ricorrente in particolare, ha ricondotto il danno da risarcire alla figura del lucro cessante, corrispondente all’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto, presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta ed ha chiesto, inoltre, il risarcimento del c.d. danno curriculare da liquidarsi nella misura del 5% del valore dell’appalto.

Preliminarmente, i Giudici si sono posti il problema se fosse astrattamente ammissibile la risarcibilità di tale chance di aggiudicazione, rilevando, sul punto, un evidente contrasto in giurisprudenza, invero oscillante “..tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance eziologica..” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118).

Il Collegio tuttavia, ha aderito all’orientamento – che allo stato appare prevalente –  secondo cui “…la risarcibilità della chance di aggiudicazione (è) ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la chance di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità”(in tal senso, Consiglio di Stato, III, 9 febbraio 2016, n. 559 ; TAR Calabria, Sez. V , 1 ottobre 2015, n. 4592; in senso contrario, invece: Cons. Stato, V, 2 novembre 2011, n. 5837; Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1672; Cons. Stato, V, 1° agosto 2016, n. 3450).

Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, pertanto, secondo i Giudici amministrativi calabresi è “… necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta…”.

Alla luce di tali argomentazioni, il Tribunale amministrativo calabrese ha rigettato l’impugnativa sulla base del fatto che l’impresa ricorrente non avesse fornito la prova che qualora la Amministrazione avesse legittimamente espletato una procedura ad evidenza pubblica, la stessa sarebbe risultata aggiudicataria o almeno, che avrebbe avuto una elevata probabilità di conseguire l’aggiudicazione, essendosi invece limitata ad affermare di avere ottime possibilità di aggiudicarsi il servizio in concorrenza con altre imprese. 

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